A CONSTITUCIONAL DISCRIMINAÇÃO ENTRE IRMÃOS GERMANOS E UNILATERAIS NA SUCESSÃO DOS COLATERAIS.

JUSSARA APARECIDA FARIA

        O art. 1.614 do Código Civil de 1916, que dizia que, “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”, suscitou dúvida de constitucionalidade entre alguns autores, especialmente após a Constituição de 1988, cujo art. 227, § 6º., proclamou que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Autores houve que pretendiam não ter sido aquele dispositivo recepcionado pela Carta Constitucional.
        Tendo agora tal dispositivo sido repetido no art. 1.841 do novo Código, o que deveria ser mais um indicativo de sua constitucionalidade, surgem autores pretendendo taxar tal dispositivo de inconstitucional. Neste sentido, fazendo indevida confusão com a igualdade entre os filhos estabelecida no art. 227, § 6º., da Constituição Federal, Cláudio GRANDE JÚNIOR e Eduardo de Oliveira LEITE taxam a regra de inconstitucional. Sem razão, contudo, data venia.
        A regra constitucional supostamente ferida estabelece igualdade entre os filhos, nas relações de paternidade-filiação, não aos irmãos entre si. Não se impede, assim, que se distinga a sucessão dos colaterais. Inconstitucional seria, a regra que determinasse que filhos legítimos herdassem o dobro dos ilegítimos. Não é este o caso.
Em segundo lugar, a distinção em questão não é arbitrária. Trata desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Se há duplo laço sangüíneo (pai e mãe) a ligar os irmãos, nada mais justo que recebam o dobro do que cabe ao irmão ligado por laço simples (pai ou mãe).
        Em terceiro lugar, a inconstitucionalidade não se presume; só pode ser declarada quando for flagrante a ofensa à Constituição. Neste sentido a precisa lição de COOLEY:
“É um dever de justo respeito à sabedoria, à integridade e ao patriotismo do corpo legislativo pelo qual passou uma lei, presumir a favor da sua validade, até que a violação do Código fundamental seja provada de maneira que não reste a menor dúvida razoável” .
Observe-se ainda que este dispositivo é repetido na legislação de diversos países, como o Código francês (art. 752[1][5]), o italiano (art. 570[2][6]), o português (art. 2.146[3][7]), o espanhol (art. 949[4][8]), o mexicano (art. 1.631[5][9]) e o argentino (art. 3.586[6][10]).
        Na boa doutrina é pacífico o entendimento de que os dispositivos são absolutamente conformes à Constituição Federal de 1988, seja expressamente, como fazem alguns autores[7][11], seja implicitamente, como outros, que simplesmente nem tratam especificamente da constitucionalidade do dispositivo[8][12]. E não há qualquer “silêncio assustador” na omissão, como pretendeu Cláudio GRANDE JÚNIOR[9][13]; é que se trata de constitucionalidade tão clara (ou, em outros termos, de alegação de inconstitucionalidade tão bizantina) que entendeu-se não valer sequer a pena tentar comprovar a constitucionalidade do dispositivo.
         O suposto problema da adoção, citado pelo autor, é, mais uma vez, fruto de confusão com a relação paternidade-filiação: a igualdade entre os filhos adotivos e naturais, na Constituição Federal, é na relação paternidade-filiação. Se alguém morre deixando como herdeiros três irmãos, um bilateral, um unilateral e um adotivo, no exemplo figurado pelo autor[10][14], a sucessão dependerá de ser o adotivo bilateral ou unilateral, ou seja, se foi ele adotado por ambos os pais do de cujus ou por apenas um deles.
         Assim, se o adotivo tiver sido adotado por ambos os pais do de cujus, será irmão bilateral deste, herdando cota em dobro, igual à do seu irmão natural bilateral (a herança será dividida, neste caso, em cinco partes, uma para o irmão natural unilateral, duas para o adotado e duas para o natural bilateral); se o adotivo tiver sido adotado apenas por um dos pais do de cujus, será irmão unilateral deste, herdando pela metade, assim como seu irmão natural unilateral (neste caso, a herança será divida em quatro partes, uma para o adotado, uma para o irmão natural unilateral e as duas restantes para o irmão bilateral).
          Conclui-se, portanto, não haver qualquer inconstitucionalidade na regra do art. 1.841 do novo Código Civil (e, por extensão, no art. 1.843, § 2º., que trata da mesma forma os sobrinhos bilaterais e unilaterais), sendo fruto de erro tal alegação.

DRA. JUSSARA APARECIDA FARIA
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